“交通肇事后报警不能认定为自首”论辨析

日期：2012/9/27 来源：四川人身损害赔偿网点击：次【字体：↑大中 ↓小】背景：

    【摘要】作为过失犯罪的交通肇事罪与故意犯罪同样存在自首；履行《道路交通安全法》所规定的义务并非是《刑法》交通肇事罪所规定的义务；交通肇事后报警认定为自首不属于重复评价；肇事后报警不算自首但逃逸后投案算自首有违形式逻辑规则；浙江高院擅自规定“交通肇事报警非自首”，在释法权限上有所不妥。
    【关键词】交通肇事罪；交通肇事后报警；自首
    多年以来，刑法学界就对“交通肇事后报警”是否构成自首问题颇有争议。而近来重新引发此事端的是2009年8月26日浙江省高级人民法院出台的《关于审理交通肇事刑事案件若干意见》，其中规定“交通肇事后报警不能认定为自首”，由此导致众多刑法专家、媒体和网友的普遍质疑。依笔者所见，真理越辩越明，“交通肇事后报警”应否构成自首也只有通过辩论才能分清。本文即以辩驳的方式，对“交通肇事后报警不能认定为自首”论作了较为全面而细致的探讨，以此希望对关注该话题的专家学者有所裨益。
    一、作为过失犯罪的交通肇事罪是否存在自首的问题
    有学者认为，“自首”一般都是指故意犯罪，虽然过失犯罪是否可以有自首情节的争论在法学界一直不断，但从目前的法律来看，过失犯罪的“自首”，将会造成法律自身规定的逻辑混乱与法理矛盾。比如交通肇事罪，如果可以认定其自首情节的话，犯罪构成要件同时成为自首情节，其双重评判的法理矛盾是显然的。[1]还有人认为交通肇事罪属于典型的过失犯罪，过失犯罪的犯罪构成以造成危害后果为成立条件，犯罪事实容易被发现，原因也比较容易查清，犯罪人一般也都愿意主动承担责任，因此，刑法所规定的自首不适用于过失犯罪。[2]
    笔者认为，上述观点以交通肇事罪属于过失犯罪而否认其存在自首，这是缺少刑事立法与刑法理论根据的。刑法总则与司法解释都未否定作为过失犯罪的交通肇事罪存在自首，而在刑法理论中，交通肇事罪存在自首也有其充分依据，其具体理由是：(1)自首制度规定于我国刑法总则中，属于指导性的量刑制度，如果没有例外规定，对于所有案件都具有指导意义。刑法总则中并没有对适用自首的犯罪种类作任何限制，刑法分则也没有规定交通肇事罪不能适用自首。因此，交通肇事罪不应排除在自首制度适用的范围之外。[3]对交通肇事案件而言，肇事后不逃跑，积极保护现场、抢救伤者，在事故现场等待公安人员来处理的行为，应当视为我国法律和相关司法解释中规定的自动投案的行为，肇事者经公安人员盘问后能如实供述肇事经过，就应当视为自首。[4](2)《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的应当视为自首。行为人在实施犯罪后，只要其符合认定自首的两大条件“自动投案”和“如实供述”，就应当认定为自首。在此司法解释中，也未明确指明自首的成立局限于故意犯罪，而作为过失犯罪的交通肇事罪不存在自首。(3)自首与属于主观要件罪过的故意犯罪和过失犯罪均为犯罪人心理态度的表露，所不同的只是：自首是犯罪人犯罪后的心理态度，“自首是犯罪嫌疑人出于自己的意志而主动将自己交付国家追诉，表现出犯罪嫌疑人所具有的接受国家审查和裁判的自觉性，进而体现出一定的认罪或悔罪态度以及其人身危险性已经在一定程度上得到减弱”[5]；而故意犯罪与过失犯罪则是犯罪人犯罪时的心理态度，它与属于犯罪后心理态度的自首跨越两个时间段。从两者联系来看，犯罪人犯罪时的心理态度与犯罪人犯罪后的心理态度并不具有必然的因果关系，即犯罪人实施故意犯罪或过失犯罪后都有可能去自首或不去自首。如果认为，犯罪人实施故意犯罪后可能去自首，而犯罪人实施过失犯罪后则不可能去自首，这是一种片面的、不符合事实的论断。(4)过失犯罪人虽一般都能于犯罪后主动承担责任，积极挽救危害后果，并且协助司法机关查清有关案情，但并非绝对如此。实践中，在过失犯罪后想方设法逃避承担罪责的过失犯罪人并不鲜见。相对于后一类过失犯罪人来说，前一类过失犯罪人的行为恰恰体现了其人身危险性较轻，恰恰是对其予以从宽处罚的理由。如果认为自首制度不适用于过失犯罪，则将意味着对上述两类不同的过失犯罪人要给予大致相同的处罚，这显然是违背刑罚个别化原则和区别对待的刑事政策的。[6]
    二、交通肇事者履行法定义务与刑法认定自首的关系问题
    有学者认为，“报警”是《道路交通安全法》为肇事者设定的法律义务，是必须做到的行为。按一般法理，公民适当履行自己法定义务的行为只能带来肯定性的法律后果，而不应带来惩罚性法律后果。从这个意义上讲，肇事者只在肇事后报警，肯定不能被认定为自首中的“自动投案”。[7]交通肇事后报警并保护事故现场是《道路交通安全法》规定的当事人交通肇事后必须履行的义务。如果将这种当事人本来就应该做的事情也认定为自首，不符合立法精神。[8]虽然我国法律鼓励犯罪者自首，但是并不能把所有的情形特别是法律明确规定犯罪者要履行的义务当作是其自首。履行《道路交通安全法》的义务就是对自首的一个例外规定，对于交通肇事应尽的义务不予适用自首的规定。[9]
    笔者认为，上述观点至少有两点不妥：一是认为《道路交通安全法》所规定的义务就是《刑法》交通肇事罪所规定的义务；二是认为履行了《道路交通安全法》所规定的义务就不能认定为《刑法》交通肇事罪的自首。其具体理由是：
    （一）履行《道路交通安全法》所规定的义务并非是《刑法》交通肇事罪所规定的义务
    有学者认为，“肇事后不得逃逸是刑法和行政法规所共同的法定义务，并不存在所谓的二者发生交叉和冲突，也就不存在所谓的基本法优于行政法的问题”。[10]笔者认为，此种观点实际上就是认为《道路交通安全法》所规定的“报警”、“肇事后不得逃逸”等义务就是《刑法》交通肇事罪所规定的义务，但事实却并非如此。因为《道路交通安全法》规定的“肇事者必须报告公安机关”是对所有交通肇事者规定的应尽义务”；而在《刑法》交通肇事罪中却无此规定。对不构成犯罪的交通肇事者，在事发后逃逸，拒不履行告知义务，应予以行政处罚；而交通肇事罪，本身是一种罪名，在刑法规定中不存在告知义务，只存在自首情节，也只有自首情节，才是法定的从轻、减轻情节。[11]
    （二）肇事者构成犯罪时履行义务就是自首
    从两者关系来看，履行《道路交通安全法》所规定的义务与《刑法》规定的交通肇事罪自首不应是排斥关系。有学者认为，交通肇事犯罪嫌疑人依法履行职责的行为不属于自首行为。如果把一个人依法履行职责的行为等同于自首行为，这显然是说不通的。当法律明确规定了交通肇事当事人应当履行的职责时，你只有履行此职责的义务，尽你应尽的责任。[12]笔者认为，此种观点的含义是：由于交通肇事犯罪嫌疑人履行的是《道路交通安全法》所规定的义务，所以就不能认定报警行为为《刑法》交通肇事罪的自首。这在逻辑上缺乏关联性，即履行《道路交通安全法》所规定的义务与《刑法》交通肇事罪的自首并无必然性联系。只有在履行《道路交通安全法》所规定的义务是《刑法》交通肇事罪自首的否定性条件下，才可以认定“交通肇事犯罪嫌疑人依法履行职责的行为不属于自首行为”。正如有学者所言：事故发生后主动向有关机关报案并等候处理符合自动投案的条件，但“报案”和“如实供述自己的罪行”却是两个不同的概念：交通事故发生后车辆驾驶人只要及时主动向有关机关报告发生了交通事故这一事实即认为车辆驾驶人尽到了“报案”义务，即便对自己的犯罪事实百般抵赖；而“如实供述自己的罪行”则要求行为人必须如实交待自己的主要犯罪事实。因此，报案与自首是两个不同的概念，《道路交通安全法》为车辆驾驶人设定的义务是“报案”而不是“自首”，自首不是车辆驾驶人应尽的义务。[13]刑法和行政法规对肇事者不逃逸和主动报案等行为的评价并不相悖，交通肇事并非一概构成犯罪，在肇事者未构成犯罪时，应履行《道路交通安全法》所规定的法定义务；而当肇事者构成犯罪时，肇事者履行法定义务的行为即可被认定为自首情节。因此，不能以交通法规的某些规定来否定刑法的某些规定，更不能以其是法定义务的履行而否认自首的认定。[14]如果因为法律法规所规定的肇事者的义务而否定自首，那交通肇事罪无论在什么情况下都没有自首存在的余地了。[15]
    三、交通肇事后报警认定为自首是否属于重复评价的问题
    在刑法学界，认为将交通肇事后报警认定为自首属于重复评价者的主要理由是：(1)依据《道路交通安全法》第70条规定，驾驶员在发生交通事故后，在原地保护现场，报案及等候交通警察到来，均是法律设定的义务。既然是义务，其就应该履行，履行之后，当然谈不上奖励的问题。因而再把主动接受法律追究即自首作为一种法定量刑情节，显然是一种重复评价。[16](2)对于交通肇事而言，立法显然是把主动接受法律追究作为一种基准状态，所以一旦交通肇事中认定自首，等于是对未逃逸这一行为进行了两次的从宽处理，属于刑法理论中的重复评价，违背了刑法设立不同法定刑的本意。[17]在交通肇事后，现场等候与驾车逃逸事实上是司机仅有的两种选择，既然法律已经将逃逸作为加重处罚的情节，事实上也就意味着在现场等候已经被减轻处罚，如果再次依据同样的原因以自首的名义更大程度地减轻处罚，对事故受害者就是极大的不公，甚至已经是一种对犯罪的放纵。[18]
    笔者认为，上述交通肇事后报警认定为自首属于重复评价的两种观点难以成立，其基本理由是：
    （一）《刑法》与《道路交通安全法》分别评价不属重复评价
    重复评价，表面上是在定罪量刑时对存在论上的同一犯罪行为进行了重复使用，但本质上是对其所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行了重复考量，结果导致重复处罚。禁止重复评价的本质则相应表现为禁止对反映同一不法内涵和同一罪责内涵的同一犯罪行为进行重复使用。[19]交通肇事行为的特殊性，决定了犯罪嫌疑人履行义务的行为，可以与自首行为重合；而将履行义务行为认定为自首，算不上刑法意义上的“双重评价”。[20]履行《道路交通安全法》的义务并不是自首的例外规定，履行报警义务并不能排斥自首规定的适用；《道路交通安全法》第70条规定了发生交通事故后车辆驾驶人应当立即停车、保护现场、立即抢救受伤人员并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门，但并没有规定履行或不履行上述四项义务的法律后果。[21]总之，将交通肇事后报警在《道路交通安全法》中评价为“法定义务”，在《刑法》中评价为自首，这属于在不同法律中分别评价，与“同一不法内涵和同一罪责内涵的同一犯罪行为进行重复使用”的重复评价显然是不同的问题。
    （二）交通肇事罪的量刑幅度内并未隐含自首情节
    有学者认为，交通肇事罪中的第一量刑幅度内已经隐含了自首情节。后两个量刑幅度均是以交通肇事后逃逸为条件。之所以第一量刑幅度处三年以下有期徒刑或拘役这样较低的刑罚，是由于肇事者按照《道路交通安全法》的规定履行了法定义务，即停车、保护现场并迅速向公安机关报告了事故情况，有真诚的认罪态度和悔罪表现。[22]笔者认为，交通肇事罪中第一个量刑档次针对交通肇事罪的基本罪状规定了较低的刑罚，但并非“其中隐含了自首情节”。刑法对于何种情况适用自首制度，何处不适用自首制度都有明确的规定，绝不应当也不可能在某个条文中“隐含自首情节”。[23]认为交通肇事罪中第一量刑幅度内隐含自首情节是对法律的曲解。事实上，在实践中，除了自首和逃逸，亦存在第三种情形，即既未自首亦未逃逸。[24]如果未逃逸符合自首的构成条件，理应认定为自首，可以此档法定刑为基准对犯罪分子给予从轻或者减轻的处罚。[25]此外，将部分肇事后不逃逸的犯罪人认定为自首绝非产生轻纵犯罪的后果。自首是一个法定的“可以”从宽处罚情节，并非所有被认定为自首的犯罪都必然得到从宽处罚，对于那些于情、于法、于理都不容从轻的犯罪人，完全可以不适用从宽处罚原则。[26]
    四、肇事后报警不算自首但逃逸后投案算自首是否符合逻辑的问题
    浙江省高级人民法院出台的《关于审理交通肇事刑事案件若干意见》中规定：“交通肇事后报警并在现场等候处理的行为，不能认定为自首；而交通肇事逃逸后向有关机关投案，并如实供述犯罪事实的，可以认定自首。”有学者认为，这一规定是完全正确的。刑法不把肇事后主动报警的行为视为自首，并不是说在交通肇事罪中就不存在自首问题。对于那些肇事后已经逃逸，逃逸后又主动归案的，当然应该视为自首。[27]但笔者却对此规定持否定看法，其主要理由是：
    （一）轻行为不认定自首而重行为则认定自首有违形式逻辑规则。
    比较“交通肇事后报警并在现场等候处理”与“交通肇事逃逸后向有关机关投案”两行为的轻重，显然是“交通肇事后报警并在现场等候处理”属于轻行为，而“交通肇事逃逸后向有关机关投案”属于重行为。如果在同样符合自首条件的情形下，对轻行为“交通肇事后报警并在现场等候处理”不认定自首，而重行为“交通肇事逃逸后向有关机关投案”则认定自首，这肯定是存在逻辑问题的。因为较为符合逻辑的做法是：轻行为“交通肇事后报警并在现场等候处理”应当认定自首，而重行为“交通肇事逃逸后向有关机关投案”则不应认定自首。难怪有学者”认为“浙江高院在作出这个规定问题上犯了一个非常低级的逻辑错误”。[28]
    （二）从刑法的立法本意看，认为肇事后履行义务自动投案的不能构成自首，但逃逸后再自动投案，如实供述、接受审判的构成自首的观点本身存在矛盾，其潜在的倡导逃逸的导向本身不合情理，违背了立法本意[29]。
    因为后者也需要符合自首条件中的如实供述自己的罪行这一条，而按照《道路交通安全法》及其相关法规的规定，肇事者如实向公安机关陈述交通事故发生的经过，不得隐瞒交通事故真实情况，也是肇事者与上述义务相并存的义务。依照同样的逻辑，如实供述义务的履行也阻却了自首的成立。这样一来，在交通肇事罪中就无法存在自首，而这显然违背了自首的立法初衷，也更违背了立法对逃逸行为加重处罚从而鼓励交通肇事后积极投案的目的。[30]将逃逸投案认定为自首，是奖励肇事者的投案，也就是奖励“应该这么做”。依照此理，司法在追究交通肇事后报警者刑事责任时，当然应该奖励他的“应该这么做”，也就是承认交通肇事后报警为自首。这是同一件事、同一性质上的同一立法精神。如只奖励逃逸者悔罪后采取的尽义务行为，而不奖励交通肇事后守法尽义务的行为，这恰恰是说采用了双重标准。[31]
    （三）将“逃逸”作为一个加重处罚情节，立法者所关注的绝不仅仅是为了让责任事故容易认定，让肇事者主动接受法律追究；而是为了强调让责任人积极救助被害人，不应置被害人安危于不顾，自行逃跑，导致损害后果进一步扩大。
    这才是逃逸行为具有更为严重的社会危害性的缘由，也是加重其刑罚的关键所在。[32]从常识来看，发生交通事故后，如果及时报警、抢救伤员，就可能挽回被撞者的生命或减轻伤害，如果“肇事后报警不能认定为自首”，那肇事者还有什么必要和积极性去及时抢救伤员？而“交通肇事逃逸后向有关机关投案，并如实供述犯罪事实的，可以认定自首”，虽然加重了对肇事者的刑事处罚，但肇事逃逸后更有可能使原本能及时抢救的伤员加重伤害甚至丧失生命。[33]有关数据统计表明，我国每年发生的交通肇事案数量惊人，在这些交通肇事案中由于肇事者逃逸而无法侦破的占了相当大的比例。交通肇事案件中，成立未逃逸的自首以及逃逸后的自首，这种观点自首的标准最低，有利于实现自首制度的立法本意，有利于减少犯罪和促进社会和谐，是宽严相济刑事政策在刑事法律适用中“宽”的体现。[34]
    五、浙江高院是否有权作出刑法司法解释的问题
    在我国司法实践中，除了最高人民法院、最高人民检察院这两个最高司法机关依法制定发布刑法司法解释外，一些省、市级地方法院、检察院也或多或少地发布过刑法解释性文件。这种做法是有违法律规定的。[35]例如，上海市高级人民法院2000年5月18日《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2003年3月19日《关于办理伪造、倒卖伪造的有价票证犯罪案件数额标准的意见》，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法厅2002年5月23日《关于执行＜全国人大常委会关于刑法第313条的解释＞和＜最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释＞的意见》等。除了高级人民法院以外，其他各级人民法院甚至包括区县一级的基层人民法院，都在其势力范围内颁布着类似的刑法司法解释性文件，例如2004年10月1日广州市海珠区人民检察院《关于办理未成年人犯罪案件的若干规定》等。
    但在刑法学界，关于刑法司法解释的主体能否由高级人民法院及其以外的法院构成，主要有肯定与否定两种认识观点：(1)肯定说认为应赋予地方各级人民法院和法官以刑法解释权。赋予地方各级人民法院和法官以刑法解释权，既能满足不同地区和具体案件适用刑法的需要，又可以减轻最高人民法院的压力，提高审判效率。应当建立一种二级的刑事司法解释体制，即省级司法机构可以在一定条件下享有刑事司法解释权，作为最高司法机关刑事司法解释权的补充。各省人民检察院、人民法院据此应当享有刑事司法解释权，可以制作规范性刑事司法解释文件。[36](2)否定说认为“多级一元说”这种规范性刑法司法解释主体的见解也存在诸多不合理之处：首先是削弱了规范性刑法司法解释的权威，不利于其效力的发挥；其次是难以保证规范性刑法司法解释的准确性，给刑法的正确实施制造人为的障碍；最后是由于各级审判机关的解释不一，会破坏法制的统一性。[37]笔者更倾向于赞同否定说观点的看法，认为刑法司法解释限定在最高司法机关最大的好处就是能够保持刑法解释的统一性与完整性。
    根据1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，最高人民检察院负责解释法律适用中的程序问题，最高人民法院负责解释法律适用中的实体问题。这一决议规定了刑法司法解释的分工，同时也说明司法解释权应当由最高司法机关行使。[38]有权解释能够为公众和司法人员提供对刑法规范含义理解的统一标准，而地方各级人民法院及法官对刑法规范的解释则不可能具有这种功能。在我国，地方各级人民法院及法官在个案中对刑法规范的理解或解释是否正确本身就是一个问题。此外，不同的法官或法院对同一刑法规范的理解在不同地方、不同案件中有可能是大相径庭的，这也说明这种解释不具有正确性的保证。 [39]结合浙江省高级人民法院刚刚出台的《关于审理交通肇事刑事案件若干意见》，省级法院是否可以就《刑法》作出解释，即使是《意见》，也属于在本省辖区内实施的指导性文件，应该属于内部指导性参考，没有对《刑法》作出硬性解释的基础。“浙江出台对交通肇事罪的解释是要用来指导当地的审判工作的，既不是立法解释又不是司法解释，有权进行司法解释的机关只有最高人民法院和最高人民检察院。浙江省高级法院显然是不具备解释刑法的主体资格的。”[40]浙江省高院擅自规定“交通肇事报警非自首”，在释法权限上或有不妥。[41]
    在浙江交通肇事后报警并在现场等候处理的行为，不能认定为自首；而在重庆交通肇事后及时报警、维护现场、抢救伤员、如实供述罪行的都算自首。[42]“为什么在同一个国家，适用同一部刑法的时候，对同一个问题—交通肇事在司法实践中会有不同的处理呢？在这个地方算自首，在那个地方又不算自首，这就是典型的同案不同判，会导致法律的公平与正义受到人们的质疑，这是法律的悲哀，对司法实践中对法律的适用必须统一是当务之急。”[43]这种相互矛盾的界定自首结论，毫无疑问，其根源在于“刑法司法解释主体的不统一”，即浙江省高院与重庆市高院都可以作出“刑法司法解释”。如果将刑法司法解释主体确定为最高人民法院，对交通肇事后报警无论作出肯定自首还是否定自首的解释，其结论当然是一致的。在司法实践中，依据浙江省高院与重庆市高院在解释交通肇事后报警是否构成自首的矛盾结论，如果行为人在浙江交通肇事后而到重庆报警，对此是按照浙江省高院解释的“交通肇事后报警不能认定为自首”，还是按照重庆市高院解释的“交通肇事后报警构成自首”来作出处理，这惟有最高人民法院作出评判才能解决此种两难问题。