就业协议和劳动合同不能混为一谈

　　每年六七月份是应届大学毕业生找工作的高峰期。一般情况下，用人单位录用应届大学毕业生时，须与学校共同签订三方就业协议，在就业协议中常有相应的违约金条款。
　　不过，毕业生就业后如签订了劳动合同，一旦提前辞职，这笔违约金究竟应不应当支付?小程就遇到这样的问题。他与比亚迪公司、比亚迪上海公司就为这笔已付的2万余元违约金走上了法庭。
　　双方各执一词，究竟孰是孰非呢?
　　【案件回顾】
　　工作一年多辞职支付违约金
　　小程是华中科技大学的研究生。2004年4月,他以应届毕业生的身份与比亚迪股份公司及华中科技大学共同签订了毕业研究生就业协议书，约定：比亚迪股份有限公司同意录用小程;小程愿意到比亚迪股份有限公司就业;华中科技大学根据国家有关规定负责将小程列入就业建议计划并予派遣。任何一方不得违约，否则将承担违约责任。
　　同年6月2日，小程被比亚迪股份公司派遣至其子公司上海比亚迪公司工作，后双方签订了为期三年的劳动合同。
　　2005年11月9日，小程提出辞职。在上海比亚迪公司的要求下，小程在离职时支付了违约金等2万余元。
　　此后，小程认为，就业协议是自己与比亚迪股份公司签订的，因此，上海比亚迪公司无权按照就业协议的约定收取违约金。为讨回这笔2万余元违约金，小程将比亚迪股份公司和上海比亚迪公司都告上了法庭。
　　比亚迪股份公司和比亚迪上海公司则认为自己收取违约金理由充分，拒绝退还。
　　一审判决支持了小程的诉讼请求。比亚迪股份公司上诉称，小程提前离职违反了就业协议，应当支付相应的违约金。上海比亚迪公司是代自己收取这笔就业协议约定的违约金的，因此要求驳回小程的诉讼请求。
　　【庭审现场】
　　违约金是否属于代收引发争议
　　在二审审理时，比亚迪公司上诉称：按照2004年4月15日公司、学校和小程共同签订的三方协议，小程表明自己愿意在大学毕业以后到比亚迪公司就业并服从公司的工作安排，并补充约定了 “签约三年，违约金两万元人民币”。小程大学毕业后，到比亚迪公司报到。公司基于集团内部的统一规划，派遣小程到上海比亚迪公司工作。
　　到2005年11月9日，小程通过上海比亚迪公司提出辞职。但是按照就业协议，约定的三年签约期要到2007年3月25日才到期，因此，小程的提前离职已经构成了对双方协议的重大违约。根据劳动法的规定，违反劳动合同的责任属于双方应当约定的内容之一，所以，小程应当承担相应的违约责任。上海比亚迪公司代比亚迪公司收取了小程2万元违约金，两公司对此代收行为均予以认可。现在小程要求返还，公司不能同意。
　　小程则辩称，他一直在上海比亚迪公司工作，与上海比亚迪公司签订了劳动合同。他提出离职后，上海比亚迪公司收取了2万余元的违约金。现在比亚迪公司在法庭上表示，该款是上海比亚迪公司代为收取的，而自己与比亚迪公司既没有签订劳动合同，也没有事实劳动关系，因此比亚迪公司收取这笔违约金没有事实和法律依据。
　　【终审判决】
　　公司要求支付违约金缺乏依据
　　一中院审理后认为，综观比亚迪股份公司将小程派遣到上海比亚迪公司工作、由小程与上海比亚迪公司签订正式的劳动合同并实际履行的情况，可以确认小程与比亚迪股份公司之间的协议已经履行完毕。该公司再要求小程依照就业协议的约定支付违约金，缺乏充分的事实依据，法院难以支持。2007年4月27日，上海市第一中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
　　【关注焦点】
　　大学生毕业就业协议≠劳动合同
　　焦点一：毕业就业协议与劳动合同是两回事
　　劳动合同是用人单位和劳动者之间签订的、反映双方劳动权利义务关系的书面合同。正常的劳动关系是指用人单位提供劳动者劳动条件，支付劳动者劳动报酬;劳动者利用自己的脑力或者体力劳动完成工作任务并接受用人单位的日常管理，双方形成的合同关系。
　　在本案中，小程先后与比亚迪股份有限公司以及上海比亚迪签订了就业协议书和劳动合同，那么这两份契约的性质是否相同呢?
　　小程在分别签订两份契约时的身份是不同的。在签订毕业研究生就业协议时，他是一名在校的硕士研究生。高校学生在毕业之前，因其仍属在校学生，其参加社会劳动不需缴纳社会保险，不纳入失业登记，不享受失业救济。当小程在比亚迪股份有限公司工作期间又与上海比亚迪有限公司签订劳动合同时，其已是一名享受社保保障、失业时列入失业救济体系的劳动者。
　　所以，小程在签订就业协议时并不具有劳动法上劳动者的主体身份，因此比亚迪股份有限公司、小程及案外人华中科技大学共同签订的毕业研究生就业协议并非劳动法意义上的劳动合同，而只能视为一般的民事协议，他与上海比亚迪有限公司签订的则是典型的劳动合同。
　　焦点二：法律在违约金约定方面有何规定
　 《民法通则》第一百一十二条第二款规定，当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金。这说明，民法通则允许当事人在合同中约定违约金。劳动法中对于用人单位和劳动者之间签订的劳动合同中是否能够约定违约金没有明确规定，这给地方法规的制定留下了空间。
　　《上海市劳动合同条例》第十七条对劳动合同中违约金的约定有明确的规定，即违约金只适用于两种情形：第一种是违反服务期约定的;第二种是违反保守商业秘密约定的。
　　就第一种情形而言，用人单位对劳动者具有出资招用、培训或者提高其他特殊待遇的情况，双方才能约定服务期。
　　以上规定说明，上海的劳动法地方法规对违约金的约定采用有限适用原则。
　　【判后释析】
　　高校学生不具有劳动法中劳动者的主体身份
　　大学生通常在毕业之前开始寻找工作，用人单位通常也是在同期开始一年一度的招聘工作。
　　一旦双方达成合意，通常会订立就业协议，就业协议中允许约定违约金。 《劳动法》与 《民法通则》在约定违约金方面有不同的规定，故就业协议和劳动合同不能混为一谈。
　　高校学生在签订正式的劳动合同之前，其参加社会劳动不需缴纳社会保险，不纳入失业登记，不享受失业救济，所以，高校学生不具有劳动法上劳动者的主体身份。本案中的就业协议书并非劳动法意义上的劳动合同，而是一般的民事协议，应适用民法通则而非劳动法。
　　就业协议的功能在于确保协议一方当事人按照协议的约定，在符合了就业主体资格的情况下，到对方或者对方指定的地点工作。此等协议因一方履行该义务、与对方或者对方指定的机构订立劳动合同而被劳动合同所替代。因此，本案中小程已经履行了就业协议的义务，无须支付违约金。本案例对今后该类型案件的处理有一定的借鉴意义。