医疗损害过错分析

    我国医疗损害赔偿领域适用的是过错责任原则，这既符合民法通则的规定，理论和实践中也无太大分歧。 在医疗损害中不适用无过错责任原则或公平责任原则，这是由医疗行业的特性所决定的，也是我现实医疗事业发展的需要。无过错责任原则虽然有一些发达的资本主义国家已逐渐运用到医疗损害赔偿中，但其运用是以较为完善的责任保险制度作为基础的，而我国并未建立医疗损害的责任保险制度，适用无过错责任原则缺乏现实的可能性;而公平责任原则主要是当事人双方对损害都没有过错，不能适用无过错责任原则时，如受害人遭受的重大损害得不到赔偿将显失公平的情况下，法院根据双方的实际情况，按公平合理的观念由双方分担损失。目前我国医疗事业仍需大力发展，且因“医疗行为本身有一定的危险性和存在不可避免的医学损伤，医疗单位对患者的生命健康权已负有“最善的注意义务”，承担了较重的社会责任，适用公平责任原则，对医疗单位显失公平。因此，笔者认为，医疗损害中不能适用公平责任原则，而只能适用过错责任原则，这也是淳化医风医德的唯一合理的法律规制途径。本文下面即对医疗损害中的过错问题进行简单的分析。
　　在对医疗损害赔偿责任的过错进行分析之前，需首先明确一个问题，即医疗损害赔偿责任中的过错，究竟是医疗单位的过错还是实施医疗行为的医务人员的过错。对此，理论界说法不一。一般认为是医务人员的过失行为， 有的又认为是医疗单位的过失， 也有的笼统称为“医疗事故中的主观过错”，对究竟是医疗单位的过错，还是医务人员的过错则未予区分，只认为该过错的表现形式是“行为人在诊疗护理中的过失”。 笔者认为，医疗损害产生于医疗合同，而医疗合同的双方当事人是患者和医疗单位而非患者和医务人员个人。故，合同的权利义务的承受人是患者和医疗单位，医疗损害赔偿的责任主体也是医疗单位而非医务人员个人，医务人员的职务行为根据替代责任理论是由医疗单位承担责任的。根据自己责任的基本原理，医疗单位要承担的责任，源于自己的过错，故医疗损害赔偿责任中的过错，乃医疗单位作为责任主体的过错。
　　一、过错的一般理论分析
　　过错是适用过错责任原则的必备要件。关于什么是过错以及如何认定过错，理论界有三种不同的观点：
　　一是主观过错说 认为过错是行为人具有的一种应受非难的心理状态，侧重于对行为人心理活动的道德评价，故又叫“人格过失或道德过失”。 受刑事罪过理论的影响，主观过错说将过错分为故意和过失，过失又分为疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。这种说学在我国法学界占主导地位。
　　二是客观过错说 客观过错说又分为三种学说：①违反义务说，认为过失概念包含三层含义：即被告对原告负有注意义务，被告违反这种注意义务，被告造成了对原告的损害;②不符合某种行为标准的行为。法国采取“良家父”标准，德国法采“以同职业，同年龄的人的行为衡量”的标准，普通法则采用“合理人”标准; ③是对权利的侵犯。认为过错是对某种权利的侵犯。
　　三是综合说 认为“过错首先是行为人进行某种行为时的心理状态……但它必然通过行为人的具体行为表现出来，以其行为为前提和条件……是对行为人在进行这种行为时的所具有的心理状态以及行为本身的社会评价和价值评价”。
　　此外，经济分析法学派的波斯纳还从效率的角度对过失进行了分析。
　　目前，大部分学者仍然认为，过错的本质属性，是行为人应受非难的主观心理状态，理论上的争议，均是针对判断过错的标准而产生的。过错的本质是主观的，而衡量标准是客观的。
　　笔者认为，将过错的本质属性，归于行为人的主观心理状态的观点，混淆了过错的本来含义与其作为法律术语的含义的根本区别。在语言的初始含义上，过错确实反映的是行为人的一种应受非难的心理状态，但当过错脱离其原有的语言环境，成为法律用语时，其初始含义即被新的内涵所取代。现代民法理论通说认为，过错应采客观标准认定，即承认行为人的主观心理状态其实是无须直接判定的，人们通常所说的主观过错，实质上是通过一定的标准对行为人主观心理状态的推测，在这个推测过程中，行为人主观上是故意还是确实存在疏忽大意或过于自信的过失，法律并不追究，所推定的行为人主观上的过错，也只是一种法律真实而非客观真实。而且，即使这种推定过程，也是为了迎合传统的主观过错理论而产生的，从法的本意和司法实务上来说，是不必要的。实质上，在确定行为主体的过错时，只需认定行为人的行为是否是其当为的行为，是否违反其所负的义务，而不必推定行为人的主观心理状态。故，将民事法律上的过错，仍等同于行为人的主观心理状态，法律逻辑上互相矛盾，实践中也显得勉强。民事责任法上的过错，实质就是行为人对行为标准的违反，而且，这种行为标准是根据行为人所负的注意义务来确定的。违背这种行为标准，行为人即存在过错，没有违背这种行为标准，就不能认定行为人存在过错。故，笔者认为，民事责任法中责任主体的过错，是行为人违反行为标准的客观事实，虽然从其中可推测行为人的主观心理状态，但并不等于这种推测即行为人原本的主观心理状态。
　　关于过错的认定方法，依笔者从事司法实务的经验，一般采下面所说的办法。在实践中，能够经审理查明的常是下面一些因素：行为人的年龄、所受的教育程度、智力状况、是否具有某方面的专业知识、行为人作出了何种行为、行为时的客观环境、损害后果、行为与损害后果之间的因果关系等等。认定行为人的过错，是通过上述因素依据一定的规则来推测。推测依据的标准，是通过综合行为人的自身条件，拟制出一个与行为人相当的虚拟的人，然后，将这个虚拟的人放在行为人在行为时所处的客观环境中，推定这个虚拟的人当时应当采取什么样的行为，真正的行为主体的行为是否与虚拟人的行为背离，从而认定真正的行为主体是否存在过错。在这个推理过程中，法官适用的主要是客观标准的方法，同时考虑了行为环境的因素。我们姑且称之为“同类人同环境下的行为”标准。这个“客观标准”不完全同于法国的“良家父标准”或普通法的“合理人标准”，而更类似于德国的“同职业、同年龄人的行为”标准，考虑了行为人个人的特殊性和环境的因素。