法律不完善致劳务派遣滥用 部分企业更换用人主体规避法律
劳动者权益保障尚存诸多“沟坎”

编者的话
　　11月15日,人力资源和社会保障部在中国政府法制信息网上公布《社会保险费申报缴纳管理规定(草案)》,并公开征求社会意见。根据草案,征收险种从3项扩至5项,用人单位未按时足额缴纳社会保险费,将面临多项强制措施。《社会保险费申报缴纳管理规定(草案)》的公布,再次引发社会对劳动者权益保障的关注。
　　一直以来,劳动合同签订、劳务派遣、企业工资集体协商等问题是劳动者权益保障的热点问题。在相关劳动保障法律法规施行后,这些问题现在是否得到了解决?还面临哪些问题?《法制日报》视点版今日关注劳动者权益保障问题。
　　对话人全国律师协会劳动法和社会保障法委员会主任 姜俊禄
　　《法制日报》记者　王　芳
　　对话动机
　　近段时间,围绕劳动者权益保障的法律话题集中出现:不久前,十一届全国人大常委会第二十三次会议听取了关于劳动合同法执法检查的报告,报告反映了劳务派遣滥用等突出问题；同时,自2011年的7月1日起,社会保险法已经颁布实施4个多月,社会保险法的执行效果也为社会所关注。针对这些问题,《法制日报》记者与全国律师协会劳动法和社会保障法委员会主任、北京大学劳动法和社会保障法研究所兼职教授、北京市劳动和社会保障法学会会长姜俊禄展开了对话。
　　□对话
    劳动合同存在诸多不规范
　　记者:劳动合同法执法检查报告显示的劳务派遣被滥用现象引发了广泛关注,您觉得造成这种现象的原因是什么?
　　姜俊禄:劳务派遣在我国已经成为一种很普遍的现象,它是一种用工关系,不是劳动关系。就好比在甲单位工作的人跟甲单位没有劳动关系,而是跟乙单位有劳动关系。对于这种情况,我们称为劳动没关系,这种情况本来应该是一个边缘性的,适用于很少一部分人的制度,但在我国的一些企业里,90%的员工都属于劳务派遣员工。
　　我认为,之所以出现这样的现象,根本原因还是在立法上。立法当中对于临时性、辅助性、可替代性这所谓的“三性”没有合适的定义。所以,在相关执法人员进行劳动监察时,很难根据这“三性”对企业的劳务派遣行为进行处罚。所以,我们建议出台行政法规,或者由人社部出台行政规章,来明确“三性”的定义,以此遏制劳务派遣蔓延的形势,从而保护员工的利益。
　　记者:除了劳务派遣被滥用外,劳动合同法执法检查报告还显示,在部分劳动密集型中小企业及非公企业里,劳动合同签订率仍然偏低,部分已签的合同内容不规范、履行不到位。如果遇到这样的情况,劳动者应该如何维权?
　　姜俊禄:签订书面劳动合同的要求对于所有的企业都是一样的,不分企业的大小、规模,也不分是劳动密集型企业还是智力密集型企业,所有的企业都应该遵守这样一个规定。但在执法检查中发现,很多企业都没有与劳动者签订劳动合同,这是一个违法行为。要解决此类违法行为,需要劳动者向劳动监察部门进行投诉,也有赖于员工通过工会与企业进行交涉。在近几十年的实践中,也反映出没有书面劳动合同对员工的损害是很大的,员工应当拿起法律武器来捍卫自己的权益。
规避无固定期限合同难处罚
　　记者:签订无固定期限合同是劳动合同法中的一个亮点。但是在实践中出现这样一个问题,如果劳动者所在单位下面有很多子单位,劳动者在工作过程中可能分别跟不同的子单位签订劳动合同,那么,这种在大的单位框架内工作了10年或10年以上的情况,能不能签订无固定期限合同?
　　姜俊禄:这就是实践中一些专家提出的规避劳动合同法的方式,其中就包括变换用人主体。一个劳动者连续在同一用人单位工作10年要签无固定期限劳动合同,那不在同一用人单位是不是就可以不签了呢?表面上是这样的。假设劳动者分别在ABC三个公司各工作了9年,如果ABC三个公司没有任何关系,那么可以说该员工在不同的公司进行工作均未满10年,所以不能签订无固定期限劳动合同。但是如果ABC三个公司之间有一定的投资关系,那就要将这种关系推定为劳动者是在同一用人单位进行工作。现在,广东的地方规定已经明确,如果企业通过变换用人单位主体的方式来规避劳动合同法,那么被规避的部分也将累计到员工的工作年限中去,从而保证员工获得签订无固定期限合同的权利。
　　记者:对这种企业通过变换用人主体规避劳动合同法的行为,法律上有没有处罚的措施?
　　姜俊禄:劳动合同法现在还没有明确相关处罚措施,这是亟需完善的一个问题。只有明确了相关法律细则,才能有效杜绝企业规避无固定期限劳动合同的行为。同时,处罚这类行为最关键的一点,就是要恢复事情的本来面目,要采用把颠倒的事情再颠倒过来的方法来判断。
“弹性退休制度”尚需考量
　　记者:一段时间以来,“弹性退休制度”引发了很多讨论,您认为“弹性退休制度”有哪些利弊?
　　姜俊禄:可以说,一部法律如果可以让劳动者有更多的选择,应该就是一部进步的法律。所以,我认为,赋予劳动者更多的自由,让他们能根据自己的情况来进行选择是可以的。有的人不希望到60岁才退休,他只需要一个缴费15年的记录,愿意拿一个比较低的退休金,就可以享受提前退休的政策。当然,在立法的时候,需要考虑的因素就更多了,比如要科学测算社会保险的支付能力等。所以说,这也是一个需要综合考量的问题。
　　记者:有的劳动者反映,自己还没有到法定退休年龄办理了内退,单位停发生活费,单位这么做合法吗?
　　姜俊禄:内退是劳动关系的存续,通常我们把它当做一种劳动合同的变更,或者劳动关系的变更。在这种定义下,员工能拿到一个虚拟的退休金。但是内退与社会养老保险制度不同,内退是劳动者跟单位的关系还没有结束,是单位给劳动者直接支付虚拟退休金的一种制度。在这种情况下,单位不发生活补助费,或者叫内退金,是不合法的,在劳动关系存续的情况下,要保障劳动者的最低生活费。
　　记者:如果劳动者遇到类似问题,应该怎么维权?
　　姜俊禄:就维护权益来讲,我觉得并不一定要打官司。劳动者首先可以通过与企业沟通来解决问题,从法律层面分析这样的问题侵犯了劳动者的哪些权益,明确双方的责任权利,就相关的劳动人事政策与企业协商。对于沟通解决不了的问题,当事人可以到劳动仲裁委员会去提起仲裁,到法院提起诉讼。
社会保险全国统筹仍存阻力
　　记者:社会保险法自2011年7月1日起正式施行,目前已有4个多月的时间,您认为这部法律的执行效果如何?
　　姜俊禄:这是一部立法难度极高的法律。这部法律所追求的目标和现实之间的差距比较大。作为一部法律,它要适用于全国,要在各个层面实现社会保险的统筹。但在实践中,有些地方的统筹并没有实现,要实现养老保险的全国统筹,最少也要花三五年的时间。可以说,社会保险法更像一部宣言,更像一部规划。4个多月来,我们已经看到了社会保险法所带来的积极意义。
　　记者:您认为有什么办法可以破解统筹难题?
　　姜俊禄:并不是一两个人认识到这个难题,主管部门,比如说人社部也列出了时间表,描绘了社保在三五年之内实现全国统筹的前景。当然,在实践当中会遇到很多的阻力。但是,我觉得问题摆在面前,大家会通过各种办法来解决,来实现社会保险法最终的目标。
　　记者:说到社会保险法,就不得不提到社会保险基金。您觉得公民如何对社会保险基金进行监督?
　　姜俊禄:我认为,在监督程序上,应该有一部分员工代表加入社会保险基金监督委员会。谁能做这个代表?我认为应该是工会。工会组织是很多监督委员会中必有的代表。但是,我认为让社保基金运行更加公开化、透明化才是最重要的。应该把整个社保基金的收取情况、投资情况、支付情况定期进行公布。让所有人不论是通过网络、电视还是通过报纸,都能够获得基金运行情况的信息,从而实施有效的监督。所以说,要想让社保基金阳光运行,监督至关重要。 本文来源: 法制网     
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